資料來源：轉(zhuǎn)載自中國資本聯(lián)盟微信公眾號
作者：佚名
債轉(zhuǎn)股的主要程序與關(guān)注點
債轉(zhuǎn)股本身并不復(fù)雜，但當(dāng)它與資本運營的其他手段結(jié)合起來后就有了十分豐富多彩的表現(xiàn)形式。
一、債轉(zhuǎn)股方式
債轉(zhuǎn)股本身并不復(fù)雜，但當(dāng)它與資本運營的其他手段結(jié)合起來后就有了十分豐富多彩的表現(xiàn)形式。操作中可分別情況根據(jù)不同企業(yè)的條件和要求采取不同的辦法，盡可能地減少交易環(huán)節(jié)和成本，避免與制度發(fā)生沖突。
（一）債轉(zhuǎn)股結(jié)合新股發(fā)售：對被債轉(zhuǎn)股企業(yè)尚未改制上市的，債權(quán)方可以所擁有的債權(quán)作為出資參與債務(wù)方的股份制改造，將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)并通過新股發(fā)售變現(xiàn)。
XX化工就是一個債轉(zhuǎn)股結(jié)合新股發(fā)售的典型例子。
xx化工的成功，有三個關(guān)鍵，首先是債務(wù)轉(zhuǎn)移，即通過關(guān)聯(lián)企業(yè)預(yù)先承但債務(wù)的方式，改變目標(biāo)企業(yè)的財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況；其次，在對目標(biāo)化的同時，將被轉(zhuǎn)移債權(quán)股權(quán)化，為下一步的資金注入做好準(zhǔn)備；第三，通過相關(guān)公司改制上市后，將募集資金以收購目標(biāo)公司債務(wù)所轉(zhuǎn)股權(quán)的方式注入到目標(biāo)企業(yè)，使原有債務(wù)問題通過債權(quán)──股權(quán)──上市這樣一個循環(huán)后得到最終解決，使不良債權(quán)變成了優(yōu)良股權(quán)。
（二）控股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的債轉(zhuǎn)股：企業(yè)控股權(quán)轉(zhuǎn)讓往往意味著企業(yè)發(fā)展方向，主營業(yè)務(wù)等的改變，是企業(yè)重整的重要方式之一。要完成企業(yè)控股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，被控股企業(yè)的債務(wù)負(fù)擔(dān)能否妥善解決往往是關(guān)乎成敗的重要因素。債轉(zhuǎn)股在此方面則有廣泛的運用空間。
XX股份大股東的成功變換就運用了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)方法。
為了解決XX股份沉重的債務(wù)與利息負(fù)擔(dān)，為公司的兼并重組創(chuàng)造條件，1999 年7月，成都市國資局等單位聯(lián)合對成量股份的部分債務(wù)進(jìn)行了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的操作。將持有的4710.44萬股成量股份國家股（占總股本的42.52％）劃撥給成量集團(tuán)持有。通過一系列債轉(zhuǎn)股和債務(wù)轉(zhuǎn)移后，另2000萬元債務(wù)的債權(quán)人變成了公司第一大股東， 1999年8月，深圳XX（集團(tuán)）股份有限公司整體兼并成都成量集團(tuán)的協(xié)議終于在深圳正式簽字，成量股份在債務(wù)減輕之后，又完成了控股股東的轉(zhuǎn)換，為公司日后的發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。
（三）三角置換：債權(quán)方以所持債權(quán)置換債務(wù)方持有的第三方企業(yè)的股權(quán)或債權(quán)，包括債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后的再置換。當(dāng)債務(wù)方自身資產(chǎn)質(zhì)量較差，債權(quán)人不能接受其債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)時，如果該債務(wù)企業(yè)持有其他企業(yè)的股權(quán)或債權(quán)，三角置換式的債轉(zhuǎn)股則可以達(dá)成目的。
（四）債權(quán)轉(zhuǎn)質(zhì)押股權(quán)：當(dāng)企業(yè)債務(wù)到期無法清償時，債務(wù)方以本企業(yè)等值股權(quán)作抵押重新取得對債權(quán)方到期債權(quán)資產(chǎn)的占有。使用權(quán)，雙方簽訂“股權(quán)質(zhì)押協(xié)議”，質(zhì)押期內(nèi)債權(quán)方或享受按年度領(lǐng)取固定利息分紅的優(yōu)先股股東的待遇；或者享受按實際經(jīng)營收益參與分紅的普通股股東的待遇，質(zhì)押期滿債務(wù)方償還原始債務(wù)。如債務(wù)方不能履約，債權(quán)方有權(quán)對質(zhì)押股權(quán)進(jìn)行處置。這種方式與股權(quán)直接轉(zhuǎn)債權(quán)不同，質(zhì)押期內(nèi)，質(zhì)押股份的股東并沒有發(fā)生變化，債務(wù)人仍然是該部分股份的名義所有者，但不享受該部分股份所得紅利，而是將其作為到期末清償債務(wù)的利息交與質(zhì)押權(quán)人，只有當(dāng)質(zhì)押期滿后債務(wù)人仍不能清償債務(wù)時，質(zhì)押權(quán)人處置股份時，才可能出現(xiàn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)或股權(quán)拍賣的情況。
這種方式的優(yōu)點是，債務(wù)人可以延緩債務(wù)清償?shù)慕刂蛊谙蓿植皇蓹?quán)的名義控制；債權(quán)人在延展期內(nèi)有利息收入的來源，并不立即失去債務(wù)償還優(yōu)先于股權(quán)分配的權(quán)利，比債權(quán)立即轉(zhuǎn)股權(quán)更具靈活性。其不足之處在于適用范圍較小，只適合企業(yè)仍能保持正常的經(jīng)營活動，有固定現(xiàn)金流入，只是有短期債務(wù)清償危機(jī)的情況。
（五）債權(quán)轉(zhuǎn)回購股權(quán)：當(dāng)企業(yè)債務(wù)到期后無法立即清償時，債權(quán)債務(wù)雙方簽訂“股權(quán)回購協(xié)議”，債權(quán)方以所持債權(quán)形式購買債務(wù)方等值股權(quán)（協(xié)議期內(nèi)不辦理股本或股權(quán)變更手續(xù)），轉(zhuǎn)換價格以剔除該部分債務(wù)后的凈資產(chǎn)值為據(jù)，同時約定債務(wù)方的回購期限及回購價?；刭弮r有兩種確定方式，其一是在考慮資金時間價值及機(jī)會成本基礎(chǔ)上確定，通常應(yīng)以年利率表述；其二是訂明以到期日等額股權(quán)的凈資產(chǎn)價值作為回購價。
上述5種方式中，方式1適合于企業(yè)或項日運營情況良好，只是由于該企業(yè)或項目負(fù)債經(jīng)營，利息負(fù)擔(dān)較重而影響經(jīng)營效果，通過債轉(zhuǎn)股改善資產(chǎn)負(fù)債狀況和減輕利息負(fù)擔(dān)壓力后，輔以一定的資本運作就可以達(dá)到企業(yè)或項目上市的情況，其優(yōu)點在于能夠以較好的企業(yè)形象上市，資本周轉(zhuǎn)的時間不長；方式3 適合于債轉(zhuǎn)股企業(yè)雖不具上市潛力的項目，但擁有期也上市企業(yè)?？儍?yōu)企業(yè)的股份或債務(wù)，資產(chǎn)管理公司可以所持債權(quán)置換債務(wù)方持有的第三方股權(quán)或債權(quán)，達(dá)到變現(xiàn)的目的；方式4、5較前3種方式則具靈活性，既可享受債權(quán)優(yōu)先償還的權(quán)利，又可在債權(quán)確實無法及時兌現(xiàn)時，獲得股權(quán)的擔(dān)保，而且與前幾種方式增加股份相比，方式4、5并不增加企業(yè)股份總數(shù)，且大股東不會有失去控制權(quán)的危險。因此，具體到不同的公司，債轉(zhuǎn)股究竟使用哪種方式，應(yīng)根據(jù)相關(guān)各方的目的。財務(wù)狀況、經(jīng)營情況及相關(guān)背景來綜合考慮。
二、債轉(zhuǎn)股程序
債轉(zhuǎn)股因方式不同而程序各異，一般包括以下步驟。
（一）達(dá)成債轉(zhuǎn)股意向
（二）獲取政府部門批準(zhǔn)
（三）資產(chǎn)、債務(wù)評估
對債務(wù)的確定，美國RTC 在處理儲蓄與貸款協(xié)會不良債權(quán)問題時有二種方法：一種是將不良資產(chǎn)以市值轉(zhuǎn)讓，這種做法在操作上會很復(fù)雜和費時，但能正確反映債權(quán)的真實價值；一種是將銀行債權(quán)以面值轉(zhuǎn)讓，這種做法的好處在于可以不必對企業(yè)債務(wù)進(jìn)行準(zhǔn)確的評估，可以盡快把不良資產(chǎn)從銀行剝離出來，且銀行的資本充足率不會受到影響，但這樣的期票需要有政府擔(dān)保。
（四）債轉(zhuǎn)股比例確定
債轉(zhuǎn)股比例的確定關(guān)系到債權(quán)、債務(wù)雙方的切身利益，是債轉(zhuǎn)股操作中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。債轉(zhuǎn)股最簡單的方式是1：1轉(zhuǎn)股，假設(shè)評估的凈資產(chǎn)為A，擬轉(zhuǎn)股本的負(fù)債為B，則1：1轉(zhuǎn)股后債權(quán)人所占股份為:B÷（A＋B）×100％，但1：1轉(zhuǎn)股并非絕對公平，而是需要債權(quán)、債務(wù)雙方通過協(xié)商確定，可能是溢價轉(zhuǎn)股，也可能是折價轉(zhuǎn)股，而企業(yè)凈資產(chǎn)收益率與銀行貸款利率則是決定轉(zhuǎn)股比例的重要因素之一。
債權(quán)或股權(quán)的可轉(zhuǎn)換性方案進(jìn)行投資
一、背景與問題
投資者在對有融資需求的企業(yè)進(jìn)行投資時，自然希望投資收益更高、風(fēng)險更低。相比于向目標(biāo)公司增資，一般來說提供借款即以債權(quán)形式進(jìn)行投資的風(fēng)險更低并且可獲得固定利息，不夠完美的是即使面對成長性較好的企業(yè)，投資者也無法從高增長的企業(yè)凈資產(chǎn)或估值中獲得同等回報。尤其是，投資者在提供資金前，面對一些現(xiàn)金流吃緊急需融資的企業(yè)，實際上具備在洽談中選擇投資方式的主動權(quán)；但投資人提供借款后，一些企業(yè)可能馬上進(jìn)入迅速上升期或者獲得其他風(fēng)險投資人的青睞，而使得債權(quán)人再想以股權(quán)投資方式進(jìn)入此類企業(yè)的成本激增甚至受到原股東的拒絕。然而，如果在一開始對融資企業(yè)不作區(qū)分的進(jìn)行股權(quán)投資，又會發(fā)生大多數(shù)投資款有去無回的情況。畢竟，即便是專業(yè)從事股權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或個人，也無法保證所有被投資的企業(yè)都能夠如預(yù)期的那樣向好發(fā)展。
因此，有投資者在投資實踐中希望設(shè)計具有可轉(zhuǎn)換新的投資方案——先以借款的方式向企業(yè)提供資金，待企業(yè)經(jīng)營發(fā)展一段時間后，由投資者選擇是否將享有的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)。從法律角度需要解決，如何在投資前進(jìn)行有效的約定或履行必要程序，保證投資者在未來一定期間內(nèi)擁有在債權(quán)與股權(quán)之間進(jìn)行選擇的權(quán)利？在面對不同情況的企業(yè)時，選擇何種方案能夠好保障投資者權(quán)益？本文將以有限責(zé)任公司為例，來進(jìn)行上述問題的討論。
二、可轉(zhuǎn)換性投資方案
假設(shè)A公司在經(jīng)營過程中存在緊迫的融資需要，甲為A公司的控股股東、實際控制人，乙為公司法定代表人。B公司計劃以股權(quán)或債權(quán)方式向A提供資金，具體的融資方式各方同意通過協(xié)商確定。A公司提出，希望在提供資金后一定期間內(nèi)享有可選擇將債權(quán)與股權(quán)進(jìn)行一次性轉(zhuǎn)換的權(quán)利，各方協(xié)商后分別設(shè)計了以下四種方案：
方案一：
1）AB公司簽訂《借款合同》，B向A提供借款；
2）乙以A公司法定代表人的身份向B出具《承諾函》，承諾該等借款到期前，B有權(quán)利選擇是否將該等借款債權(quán)轉(zhuǎn)換為對A的增資。
方案二：
1）AB簽訂《可轉(zhuǎn)股權(quán)之債權(quán)投資協(xié)議》，B向A提供借款，同時約定：B有權(quán)在特定日之前向A發(fā)出書面通知，要求A進(jìn)行增資，A對B所負(fù)債務(wù)自動轉(zhuǎn)為出資款無需另行償付，同時B放棄該等借款利息；
2）A公司（全體）股東簽署《股東會決議》，同意上述《可轉(zhuǎn)股權(quán)之債權(quán)投資協(xié)議》的相關(guān)內(nèi)容。
方案三：
1）AB公司簽訂《借款合同》，B向A提供借款；
2）B與A的實際控制人甲簽訂《附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，所附條件為：當(dāng)B向甲發(fā)出書面通知后五日內(nèi)，甲無條件按照合同約定將其持有的A公司一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給B，該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓款由A代B向甲支付；B向甲發(fā)出書面通知的同時，應(yīng)向A發(fā)出書面通知，告知其在借款到期前直接向甲履行償債義務(wù)；
3）A公司（全體）股東簽署《股東會決議》，同意公司上述《附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的相關(guān)內(nèi)容。
方案四：
1）B與甲簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，協(xié)議約定：B受讓甲持有的A公司一部分股權(quán)，同時B有權(quán)在特定日之前向甲發(fā)出書面通知，要求甲以原價回購其依據(jù)協(xié)議約定受讓的A公司股權(quán)；
2）A與甲簽訂《保證合同》，A作為保證人，為上述《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中甲可能需要向B支付股權(quán)回購款的義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；
3）A與甲簽訂《借款合同》，甲將B向其支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款作為借款提供給A使用；
4）A公司（全體）股東《股東會決議》，同意上述《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《保證合同》的相關(guān)內(nèi)容。
三、方案選擇的建議
綜合以上提出的幾個方案，若投資者希望在投資后的一段時間內(nèi)擁有在債權(quán)與股權(quán)之間進(jìn)行選擇的權(quán)利，那么建議按照以下思路選擇或設(shè)計投資方案：
如果在投資時，目標(biāo)公司的市場前景不明或者尚難以判斷未來發(fā)展趨勢，相比進(jìn)行股權(quán)投資而言，進(jìn)行債權(quán)投資的風(fēng)險更低、收益更有保障，因此建議方案二。同時，《股東會決議》需要目標(biāo)公司代表三分之二以上表決權(quán)的股東簽署，同意與前述借款、特定條件下借款轉(zhuǎn)增資有關(guān)的內(nèi)容。
當(dāng)然，如果能夠說服實際控制人或大股東出讓部分目標(biāo)公司股權(quán)，建議直接選擇方案三。
如果在投資時，目標(biāo)公司就已經(jīng)表現(xiàn)出較好的市場潛力，具備進(jìn)行股權(quán)投資的必要性，但是仍然存在實際經(jīng)營業(yè)績無法達(dá)到投資者預(yù)期的較大可能，且償債能力較差，那么建議不要直接提供借款給目標(biāo)公司。而最好通過受讓的方式取得股權(quán)，即選擇方案四。同時，《股東會決議》需要目標(biāo)公司除被擔(dān)保人或受其控制的股東外，其他股東所持過半數(shù)表決權(quán)同意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
四、各方案的法律分析
方案一、二、三的共同特點是投資者先以借款形式向目標(biāo)公司提供資金，在借款期限內(nèi)，投資者通過合同約定的可選擇權(quán)，選擇是否將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)。其中，方案一和二的思路都是將借款轉(zhuǎn)換為對目標(biāo)公司的增資，方案三則是將借款債權(quán)作為受讓公司股權(quán)的對價款。方案四中，投資者沒有直接向目標(biāo)公司提供借款，而是直接受讓了實際控制人持有的目標(biāo)公司股權(quán)，由實際控制人將取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款以借款方式提供給目標(biāo)公司使用，同時以約定回購和目標(biāo)公司擔(dān)保的方式保證在目標(biāo)公司經(jīng)營不良的情況投資者可以順利退出。
（一）關(guān)于“借款轉(zhuǎn)為增資” 的方案分析
“借款轉(zhuǎn)增資”的方案一和方案二面對的核心問題在于，如何在借款前進(jìn)行有效約定或履行合法程序，確保對目標(biāo)公司的債權(quán)得以轉(zhuǎn)換為增資？
首先，并非債權(quán)人對目標(biāo)公司享有的所有債權(quán)都可以轉(zhuǎn)為股權(quán)，只有《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》第三條規(guī)定的三類債權(quán)經(jīng)過合法程序可以轉(zhuǎn)為股權(quán)，“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的登記管理，屬于下列情形之一的，適用本辦法：（一）公司經(jīng)營中債權(quán)人與公司之間產(chǎn)生的合同之債轉(zhuǎn)為公司股權(quán)，債權(quán)人已經(jīng)履行債權(quán)所對應(yīng)的合同義務(wù)，且不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定；（二）人民法院生效裁判確認(rèn)的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)；（三）公司破產(chǎn)重整或者和解期間，列入經(jīng)人民法院批準(zhǔn)的重整計劃或者裁定認(rèn)可的和解協(xié)議的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。”向公司提供借款形成的合同之債屬于上述第一種情形，在不違反法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定或者公司章程的禁止性規(guī)定的前提下，可以轉(zhuǎn)為公司股權(quán)。這是“借款轉(zhuǎn)增資”或者“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”的基本條件。
第二，按照《公司法》的規(guī)定，公司增加注冊資本必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，不論是在一開始就以增資方式向目標(biāo)公司投資，或是將借款轉(zhuǎn)為對目標(biāo)公司的增資，未取得代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，意味著投資人從程序上沒有辦法在目標(biāo)公司內(nèi)外取得股東身份。那么，目標(biāo)公司法定代表人未經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意，出具的公司同意在債權(quán)人提出請求時將債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的《承諾函》，即方案一是否可行？
一方面，法定代表人代表公司在未經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)股東同意的情況下，單方面出具同意投資人對公司增資的承諾是否有效？通常來講，法定代表人以公司名義對外所做的承諾代表公司的意思表示，由公司承擔(dān)法律后果，但是，“根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人的代表權(quán)不僅受到基于章程約定、法令特別規(guī)定等限制，并負(fù)有禁止代表權(quán)濫用的一般法律義務(wù)。”
這方面的限制主要有：1.《公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，須根據(jù)章程規(guī)定由董事會或者股東（大）會決議，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東（大）會決議；2.《公司法》第四十三條和第一百零三條規(guī)定，公司增減資本、發(fā)行債券、分立、合并、解散、清算或變更公司組織形式，應(yīng)當(dāng)由股東（大）會決議；3.《公司法》第一百二十一條規(guī)定，上市公司在1年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30%的，應(yīng)當(dāng)由股東大會做出決議；4.《公司法》第一百四十八條規(guī)定，董事、高管人員將公司資金借貸給他人的，須經(jīng)董事會或者股東（大）會的同意。法定代表人對上述事項，依法不享有代表公司的權(quán)限，不得擅自對外代表公司進(jìn)行意思表示?！豆痉ā返谝话偎氖藯l第（四）項關(guān)于“董事、高級管理人員違反章程規(guī)定或未經(jīng)股東會、股東大會同意，不得與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”的規(guī)定，就是從忠實義務(wù)的角度做出的禁止規(guī)定。
由于《公司法》對公司增資這一特定事項存在法定限制，并非法定代表人所能單獨決定，任何人不得以不知法律規(guī)定為由而免除注意義務(wù)。我們可以把目標(biāo)公司出具的承諾函視為目標(biāo)公司對債權(quán)人發(fā)出的《債權(quán)轉(zhuǎn)增資合同》的要約，債權(quán)人作出接受此要約的意思表示時合同成立并生效。債權(quán)人作為增資合同相對人，應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司的章程、股東會決議等文件進(jìn)行合理而必要的形式審查。若債權(quán)人未進(jìn)行合理而必要的形式審查，則無法證明其“善意”，不能要求依照承諾函的內(nèi)容進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)增資。
然而，在過去的裁判案件中，“受‘首長負(fù)責(zé)制’的公法思維模式影響，對‘一長制’的法定代表人的代表權(quán)限通常不做特別考慮，法院一般都是按照是否以公司的名義，公章是否真實等形式標(biāo)準(zhǔn)來審查代表人的行為是否為職務(wù)行為。” 審判實踐中法院通常觀點認(rèn)為，“代表人簽字就是公司的行為”；《公司法》對特殊事項的表決條款未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外簽署的合同無效，并非效力性強制性的規(guī)定，依據(jù)此類條款認(rèn)定合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全；“第三人并無審查公司意思表示形成過程的義務(wù)，公司是否依法履行內(nèi)部決議程序都不能對抗善意第三人。”雖然，有最高人民法院的法官提出應(yīng)該轉(zhuǎn)變過去的此類案件審判中的形式主義思維。但是，法定代表人在未經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)股東同意的情況下出具同意債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)承諾函，在發(fā)生爭議時，存在不能受到法院支持其有效性的極大可能。
另一方面，假設(shè)承諾函的有效性能夠受到法院支持，但是債權(quán)人是否能夠依據(jù)該等承諾函取得股東地位呢？我們可以預(yù)想，在目標(biāo)公司股東否認(rèn)該承諾函效力的情況出現(xiàn)時，說明持有目標(biāo)公司三分之二以上表決權(quán)的股東不愿意債權(quán)人成為目標(biāo)公司新股東。因此，從有限責(zé)任公司的人合性角度考慮，法院基本沒有可能違背公司的人合性判決債權(quán)人成為公司新股東；退一步來說，即便法院判決目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)《承諾函》中的內(nèi)容繼續(xù)履行將債權(quán)人借款轉(zhuǎn)為增資的相關(guān)義務(wù)，但《承諾函》無法約束公司股東的行為，如果公司股東拒絕簽署相關(guān)股東會決議、新的章程等文件，債權(quán)人依然無法獲得股東身份。因此，方案一在未取得代表三分之二以上表決權(quán)股東同意的情況下，債權(quán)人憑法定代表人或者目標(biāo)公司出具《承諾函》將對目標(biāo)公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是幾乎沒有可能現(xiàn)實的。
方案二實際上是方案一的修正版，投資者與目標(biāo)公司簽署的合同不僅約定了提供借款的內(nèi)容，還在合同中明確約定了未來投資者選擇將借款轉(zhuǎn)為增資時，其與目標(biāo)公司實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的實施方案。因此，合同中關(guān)于借款轉(zhuǎn)為增資的相關(guān)內(nèi)容實際上是附條件生效的，所附條件即投資者向目標(biāo)公司發(fā)出將借款轉(zhuǎn)為增資的通知。同時，目標(biāo)公司召開了股東會、代表三分之二以上表決權(quán)的股東簽署《股東會決議》，同意合同中約定的相關(guān)內(nèi)容。如此一來，雙方簽署的《可轉(zhuǎn)股權(quán)之債權(quán)投資協(xié)議》在效力上已經(jīng)獲得目標(biāo)公司股東會的認(rèn)可，當(dāng)債權(quán)人按照合同約定向目標(biāo)公司發(fā)出要求債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的通知后，目標(biāo)公司及其股東應(yīng)當(dāng)按照合同約定配合履行相關(guān)程序。
根據(jù)《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》第七條、第八條及第十一條的規(guī)定，債券在轉(zhuǎn)為股權(quán)的過程中，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估、驗資機(jī)構(gòu)驗資，并在公司登記機(jī)關(guān)依法登記。因此，建議在合同中應(yīng)當(dāng)將與評估、驗資等債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)具體實施方案有關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行約定。另外，《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》第六條規(guī)定，“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)作價出資金額與其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和，不得高于公司注冊資本的百分之七十。”所以，在合同簽訂時應(yīng)當(dāng)注意未來債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)是的出資比例問題。
綜上，如果投資者打算在一開始先以借款方式向公司提供資金，并有權(quán)選擇是否在特定期限內(nèi)將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)的選擇權(quán)，應(yīng)該在合同中明確約定債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的觸發(fā)條件及實施方案，同時取得公司代表三分之二以上表決權(quán)的股東簽署的《股東會決議》。
（二）關(guān)于“借款轉(zhuǎn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓款”的方案分析
方案三的特點是投資者向目標(biāo)公司提供借款資金，但是不會以增資方式取得目標(biāo)公司股權(quán)。當(dāng)債權(quán)人依據(jù)合同提出受讓實際控制人或大股東所持的目標(biāo)公司股權(quán)時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)即生效；投資者指示目標(biāo)公司向出讓股權(quán)的股東履行還款義務(wù)，即投資者向目標(biāo)公司提供的借款轉(zhuǎn)為受讓目標(biāo)公司股權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。
由于《公司法》七十二條規(guī)定，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得其他股東過半數(shù)同意。因此，為防止在投資者在希望依據(jù)合同約定受讓目標(biāo)公司股權(quán)時，其他股東以未取得其同意或侵犯其優(yōu)先受讓權(quán)為由，阻礙股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的實際履行，在《借款合同》及《附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》簽訂之前至少應(yīng)當(dāng)取得除股權(quán)出讓方以外其他半數(shù)以上的股東簽署的《股東會決議》。
這種方案對于投資者的優(yōu)勢在于：一則，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式取得目標(biāo)公司股權(quán)比通過債權(quán)評估、驗資等程序?qū)δ繕?biāo)公司增資更為便捷；二則，投資者可以額外要求目標(biāo)公司實際控制人或大股東作為《借款合同》的保證人在合同上簽字，如此一來，既能滿足直接向目標(biāo)公司提供借款的便利性要求，又能有效降低債權(quán)風(fēng)險。其劣勢在于：由于投資者取得的股權(quán)完全來源于實際控制人或大股東，所以會直接削弱實際控制人或大股東的持股比例進(jìn)而降低其對目標(biāo)公司的控制權(quán)。因此，實際控制人或大股東可能會因擔(dān)心喪失或嚴(yán)重削弱其對目標(biāo)公司的控制權(quán)而不愿接受這一方案。對于在一開始打算以債權(quán)方式投資，同時能夠說服實際控制人或大股東出讓目標(biāo)公司股權(quán)的投資者，建議選擇方案三。
（三）關(guān)于“股權(quán)回購”方案的分析
方案四完全是以股權(quán)投資的方式進(jìn)行投資或退出。投資實踐當(dāng)中，以增資或者直接從實際控制人或大股東手中受讓股權(quán)的方式取得目標(biāo)公司股權(quán)，同時和實際控制人或大股東簽署特定條件下的股權(quán)回購條款是極為常見的股權(quán)投資方案。但是，方案四的不同之處在于：一是，最好以從目標(biāo)公司實際控制人或大股東手中受讓股權(quán)的方式取得股權(quán)；二是，目標(biāo)公司為實際控制人或大股東回購目標(biāo)公司股權(quán)需支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款提供連帶保證。
首先，通過受讓大股東的股權(quán)和對目標(biāo)公司增資沒有實質(zhì)差別，但是受讓股權(quán)的方案可能更優(yōu)于增資。一方面增資需要投資者配合目標(biāo)公司履行驗資程序；另一方面增資會直接改變目標(biāo)公司原有全部股東的持股比例，如果未來大股東按照回購條款約定回購?fù)顿Y者股權(quán)，目標(biāo)公司大股東與小股東持股比例的懸殊程度會進(jìn)一步拉大。因此通過增資獲得股權(quán)同時附加回購條款的方案，比較難以被小股東接受。
其次，我們要考慮在《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中是否可以約定在特定條件下由目標(biāo)公司回購本公司股權(quán)？若如此約定系合法有效，這將比方案四（目標(biāo)公司為大股東回購股權(quán)需支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款提供連帶保證）更加直接、使投資者利益更有保障。
1、“約定公司對回購本公司股權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任”的合法性與可行性
我國《公司法》原則上是禁止公司收購本公司股權(quán)（份）的，只有特殊的情形下方可收購，其中第七十四條規(guī)定有限責(zé)任公司“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。”第一百四十二條規(guī)定股份有限公司出現(xiàn)了以下情形可以收購公司股份：“（一）減少公司注冊資本；（二）與持有本公司股份的其他公司合并；（三）將股份獎勵給本公司職工；（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。”而投資過程中約定的目標(biāo)公司回購觸發(fā)條件通常與目標(biāo)公司的營收指標(biāo)、能否上市相關(guān)，與《公司法》所規(guī)定的上述情形不符，“公司財產(chǎn)與其股東財產(chǎn)相互獨立，股東出資后除法定情形外，不能將其持有的股份返還公司并取得公司財產(chǎn)，否則就侵害了公司的財產(chǎn)權(quán)以及債權(quán)人利益。”因此，僅在《增資擴(kuò)股協(xié)議》或《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中約定，因公司未按時實現(xiàn)上市目標(biāo)或未達(dá)到某一營收指標(biāo)則由公司回購本公司股權(quán)（份）的條款，一般情況下是無效的，但在特定條件下其有效性可能獲得法院支持。
具體來說，《公司法》并不禁止股東以合法方式退出公司，“《公司法》第七十四條規(guī)定的股東回購請求權(quán)是法定的股東回購請求權(quán)，除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購請求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購股東股權(quán)的余地。最高人民法院《關(guān)于適用﹤中華人民共和國公司法﹥?nèi)舾蓡栴}的規(guī)定（二）》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持?？梢?，股東通過公司回購股權(quán)退出公司，并不僅限于《公司法》第七十四條規(guī)定的情形。在股東之間就公司的經(jīng)營發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)。允許公司與股東在公司僵局形成之初，即協(xié)商由公司回購股份以打破公司僵局、避免走向公司解散訴訟，符合《公司法》立法原意。通過公司回購股東股份，使公司繼續(xù)存續(xù)，可以保持公司的營運價值，并不必然導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損。”[2]《公司法》第四十三條規(guī)定，經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股東會會議可作出修改公司章程、減少注冊資本的決議。因此，如果代表公司三分之二以上表決權(quán)的股東就部分股東通過減資方式退出公司達(dá)成一致，簽署的相關(guān)合同或決議應(yīng)屬有效。
如果目標(biāo)公司在合同中約定就實際控制人或大股東回購?fù)顿Y者所持公司股權(quán)（份）的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，意味著目標(biāo)公司在履行保證責(zé)任時需要以減資方式收購?fù)顿Y者所持目標(biāo)公司股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意。因此，若代表公司三分之二以上表決權(quán)的股東同意公司在需要承擔(dān)連帶責(zé)任時以減資方式使投資者退出公司，公司對實際控制人或大股東回購公司股權(quán)的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的約定是有效的。
2、“約定由公司對股權(quán)回購款支付義務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任”的合法性與可行性
鑒于直接由目標(biāo)公司對回購股權(quán)的義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的復(fù)雜性，不同法院在審判中很可能存在不同的觀點，不建議在投資實踐中采用這種方法；筆者建議在合同中約定，由目標(biāo)公司對實際控制人或大股東回購公司股權(quán)所應(yīng)支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款承擔(dān)連帶償付義務(wù)。
首先，目標(biāo)公司承擔(dān)對支付股權(quán)回購款的保證責(zé)任屬于或然債務(wù)，即便目標(biāo)公司承擔(dān)了保證責(zé)任，也有權(quán)向?qū)嶋H控制人或大股東追償，與目標(biāo)公司日常經(jīng)營業(yè)務(wù)中的應(yīng)收賬款并無實質(zhì)差異，不會導(dǎo)致目標(biāo)公司財產(chǎn)的必然減少、損害公司利益；其次，目標(biāo)公司為股東或?qū)嶋H控制人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任需要經(jīng)過公司股東會決議，滿足除被擔(dān)保人或受其控制的股東外其他股東所持表決權(quán)半數(shù)以上同意的要求，相比于涉及減資的責(zé)任承擔(dān)方式，這一方案的表決權(quán)要求與之不相上下，但是退出程序會更為簡單。
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